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April 2010 |
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Boletín
sobre Iberia y LatinoaméricaMala Praxis Médica y su
Aseguramiento
España En España cada día se realizan miles de actuaciones e intervenciones médicas. Esta actividad se desarrolla a través de dos ámbitos o sistemas: la sanidad pública, y la privada. En caso de producirse un daño como consecuencia de una intervención médica, en uno u otro ámbito, la jurisdicción para presentar la correspondiente reclamación es distinta. En la Sanidad Pública, la responsabilidad se exigirá directa y exclusivamente a la Administración (no al médico o médicos individualmente), a través de la jurisdicción contencioso-administrativa. En la Sanidad privada, la competencia es de la jurisdicción civil. En ambos casos, de haber indicios de delito (en general, homicidio o lesiones por imprudencia profesional), se puede exigir responsabilidad individualmente al médico a través de un procedimiento penal. Tanto en la sanidad pública, como en la privada, en la determinación de responsabilidad derivada de actuaciones médicas han de considerarse una serie de puntos fundamentales: Obligacion de Medios La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto, y ello porque, según se recoge en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (STS de 30 de junio de 2009, está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Por tanto, es obligación del médico aplicar las técnicas de la ciencia médica de acuerdo a una buena praxis, con el cuidado y precisión exigible, de acuerdo con las circunstancias y los riesgos del caso concreto. Todo lo dicho tiene su aplicación en lo que se conoce como medicina curativa, pues en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva, como es la cirugía estética, la intervención del médico no es necesaria, y los pacientes acuden a él precisamente para conseguir un resultado concreto, por tanto, esto es lo que se le exige. Constentimiento Informado Por otra parte, también tiene obligación de proporcionar al paciente la información de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y así poder elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto (SSTS 15 de noviembre 2006, y las que en ella se citan). La información
verbal y continuada es la más relevante para el paciente, aunque a efectos
de prueba en procedimiento judicial lo ideal es disponer de un documento
informativo completo, firmado por el paciente. De no ser así, será el
médico demandado quién deba probar que informó adecuadamente al paciente.
Sobre ello, afirma la STS de 29 de mayo de 2003, que debe al menos "quedar
constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación
hospitalaria que le afecte". También se puede reforzar la prueba de la
información al paciente a través de testigos, por ejemplo, otros médicos o
personal del centro sanitario. Onus
Probandi (Carga de la Prueba) Excepción a esta regla general, es la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional que obliga profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Así lo recoge la STS 23 de octubre de 2008, haciendo compendio de la jurisprudencia en este asunto: Se le exige (al profesional médico) una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. Por último, destacar en estos procedimientos la marcada importancia, dentro de la prueba, de los informes periciales en la especialidad médica concreta en la que se haya producido el daño objeto de la reclamación. Doctrina de la unidad de culpa civil, Fundamento de la demanda En el ámbito de la responsabilidad civil médica, se da una confusión entre los planos contractual y extracontractual: el hecho dañoso es a la vez violación de una obligación contractual y del deber general de no dañar a otro. La admisión de la concurrencia responde a una protección del dañado. Se favorece la efectividad de la reparación del daño y se excluye la posibilidad de desestimar la reclamación por errar en la calificación jurídica. Los criterios de nuestra jurisprudencia en torno a la imputación de responsabilidad, la prueba de la culpa, la relación de causalidad, o el daño, en nada varían en función de si la responsabilidad se considera contractual o extracontractual. Por tanto, el hecho de que el juzgador considere que procede la indemnización, pero califica la responsabilidad de forma distinta a la alegada por el reclamante, no causa indefensión al demandado. Esta posibilidad del juzgador está, además, expresamente prevista en el actual artículo 2181. Ley de Enjuiciamiento Civil “El tribun al, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”. “Patologia” Del seguro de R.C. Medica El seguro por mala praxis es un elemento habitual y necesario, debido a la demanda de mayor calidad de los servicios sanitarios, el aumento de las reclamaciones y de la cuantía de las indemnizaciones. Ello hace que se contrate un mayor número de pólizas de seguro de responsabilidad civil, incluso es frecuente que un mismo profesional esté cubierto por varias pólizas: la suya particular, la del hospital o centro sanitario, y/o la del colegio de médicos. Las pólizas de responsabilidad civil médica incluyen amplias coberturas que se aplican a la actuación del profesional sobre la base de su especialidad médica, objeto del contrato de seguro. Entre las exclusiones de cobertura de frecuente aplicación, podemos citar las reclamaciones por devolución de honorarios, y sanciones o multas que se puedan imponer ya sea por resolución judicial o en expediente disciplinario del colegio de médicos. Por lo general, además de la correspondiente indemnización, está cubierta la defensa jurídica del profesional médico, si bien, es frecuente que la misma se deba prestar por los profesionales (abogado y procurador) que designe la compañía aseguradora. En algunos casos se permite la designación libre por parte del asegurado, aunque estableciendo un límite en la cuan tía de los honorarios de los profesionales designados. También es habitual la cobertura de contrademanda del médico frente a denuncias falsas contra él. En cuanto a la valoración del daño derivado de la actuación del profesional médico, queda al criterio del juez, si bien, en la gran mayoría de los procedimientos se aplica analógicamente el Baremo para la valoración de los daños y perjuicios causado a las personas en accidentes de circulación previsto en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor. Precisamente este tema será objeto de estudio en el próximo Boletín. Según fuentes del
sector, se pretende la aprobación de un baremo específico para temas de
responsabilidad civil médica puesto que algunos casos no encuentran
respuesta en el baremo previsto para los accidentes de tráfico como, por
ejemplo, los contagios. 
Chile Desde principios de los años 90, en Chile se ha contemplado un auge y desarrollo notable de la litigación en responsabilidad institucional y profesional médica y, como consecuencia de lo anterior, un aumento en la disponibilidad y contratación de pólizas de seguros por responsabilidad civil. Se trata de un escenario caracterizado por un aumento significativo y creciente de los reclamos y acciones judiciales como asimismo del número de establecimiento de salud y profesionales involucrados en casos de malpraxis. El incremento de las cuantías demandadas y de los montos de las indemnizaciones fijadas por los tribunales de justicia, así como la variedad y complejidad de los casos sometidos a conocimiento y decisión de esos tribunales, son igualmente elementos característicos de la actual situ ación. Este desarrollo se ha producido sin que hayan mediado cambios normativos de relevancia en los estatutos jurídicos aplicables, los que, - salvo en el caso de la Responsabilidad Sanitaria del Estado, - se han mantenido en su concepción original vertidas en Códigos del s.XIX, sea en el ámbito de la responsabilidad civil o penal. Han sido por ende la doctrina y la jurisprudencia las responsables de la adopción de principio en materia de derechos de las pacientes, de criterios de atribución de responsabilidad como la culpa organizacional, la creación de deberes especiales en el ámbito de la atención sanitaria (deber de seguridad), entre otros factores, los que han contribuido a este desarrollo. Por otro lado, los cambios en el derecho adjet ivo, vinculados a la adopción de un nuevo Proceso Penal, que promueve los acuerdos reparatorios en el caso de cuasidelitos como los que nos ocupan, y la mediación prejudicial obligatoria de daños en salud, han generado una mayor dinámica en ésta área y presión sobre las entidades aseguradoras en procura de una pronta reparación. Estatutos de responsabilidad aplicables y jurisdicción Coexisten en Chile diversos estatutos de responsabilidad. En materia civl, las normas sobre responsabilidad contractual (art. 1545 y ss., del Codigo Civil) y responsabilidad extracontractual (art. 2323 y ss. del Código Civil), con sus límites y diferencias téoricamente claros, aunque siempre complejos de determinar en la práctica. La prescripción de la primera es de 5 años, y en el caso de la segunda, de 4 años. Por su parte el Código Penal sanciona
los cuasidelitos de homicidio o lesiones en su artículo 490, que
catiga a todo aquel que comiete imprudencia temeraria; artículo 491
que sanciona al médico y otros profesionales sanitarios por negligencia; y
artículo 491 que sanciona la imprudencia o negligencia con infracción de
reglamentos. En materia de Responsabilidad Sanitaria del Estado,la
Ley Nº 19.966 fijó un nuevo estatuto al disponer que los órganos de la
Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los
daños que causen a particulares por falta de servicio (art.38),
debiendo el particular deberá acreditar que el daño se produjo por
la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio. Una de
las grandes novedades que incorporó esta ley dice relación con e l daño
moral, al disponer que la indemnización de éste será fijada por el juez
considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de
existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y
condiciones físicas, disponiendo expresamente que no serán indemnizables
los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran
podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia
o de la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos.(art.41)
El plazo de prescripción de la acción para perseguir esta
responsabilidad es de 4 cuatro años, contado desde la acción u
omisión.
La mediación prejudicial obligatoria de daños en salud Desde el año 2005, Chile cuenta con un pionero sistema de mediación prejudicial obligatoria de daños en salud, respecto de prestadores públicos y privados, en virtud de la cual ninguna acción jurisdiccional destinada a obtener la reparación de daños en la atención sanitaria podrá ser ejercida en sede civil o penal sin que el interesado haya sometido previamente su reclamo al proceso de mediación. Si no hay acuerdo o la mediación termina por otros motivos, el reclamante puede recurrir a la vía judicial debiendo acreditar con el certificado correspondiente, haber dado cumplimiento al señalado proceso de mediación. Si bien es obligatorio para el reclamante recurrir a este procedimiento prejudicial, una vez iniciada la mediación, la prosecución de ésta es por completo voluntaria para las partes. La mediación tiene lugar ante mediadores privados inscritos en un registro o ante el Consejo de Defensa del Estado, dependiendo de si la parte reclamada es un ente privado o público respectivamente. Si bien no hay evidencia empírica a la fecha, es posible concluir que ha habido un aumento importante de las acciones intentadas en sede penal, como una forma de eludir la mediación prejudicial obligatoria, seguramente asumiendo los querellantes que una eventual negociación en el contexto de una acción criminal cuasidelictual, con la intervención del Ministerio Público, pueda resultar más eficaz como medio para obtener una indemnización de perjuicios. Responsabilidad Médica y Seguros Hemos asistido a un crecimiento notable en los seguros de responsabilidad civil a nivel de pólizas por responsabilidad profesional médica, dada una mayor conciencia de los profesionales sanitarios acerca de los riesgos del ejercicio profesional, como asimismo en virtud de las exigencias implícitas de muchos establecimientos de salud, como condición de ejercicio. No obstante, son escasas las pólizas que cubran la responsabilidad institucional con cobertura específica de responsabilidad médica, cuyo costo se tornó imposible de asumir para muchas entidades, y por otra parte, los establecimientos públicos de salud no contratan seguros específicos para esta materia. Queda por ende, un campo interesante y amplio para el desarrollo de seguros en estas áreas. Ahora bien, en lo
referido al riesgo cubierto, las pólizas disponibles
ofrecen similitudes en cuanto al objeto del contrato, esto es,
cubrir aquellas sumas que el asegurado resultare obligado a pagar a
terceros en razón de negligencia, imprudencia o impericia en la prestación
de los servicios propios de su profesión, para cuyo ejercicio posea título
universitario y autorización que lo habilite para ejercer, y que
origine la muerte, lesiones corporales, daños patrimoniales o
morales que sean consecuencia directa de tal muerte o lesiones que afecten
a personas atendidas por el asegurado. Es importante notar sin embargo,
que subsisten a la fecha diferencias relevantes de considerar entre
algunas pólizas en lo relativo a la delimitación temporal de la
cobertura, según criterio de ocurrencia o claims made,
conforme al cual, la reclamación de indemnización deberán producirse
dentro del período de vigencia de la póliza, tema cuya validez y
aceptación no ha sido resuelto a la fecha en nuestro país. 
Portugal Mala Praxis Médica y su Aseguramiento La responsabilidad médica debe evaluarse respecto a los deberes y obligaciones asumidos por los médicos en el ejercicio de su profesión Siendo una profesión sujeta a inscripción en un órgano colegial (La Orden de los Médicos) y en la mayoría de los casos ejercida en hospitales y centros de salud públicos, la responsabilidad médica está vinculada a estatutos disciplinarios propios, y su incumplimiento puede hacer que el médico incurra en responsabilidad disciplinaria profesional o administrativa, en función de que las reglas infringidas sean de carácter deontológico o administrativo. La responsabilidad médica puede clasificarse en responsabilidad penal y responsabilidad civil, si las normas infringidas asumieren carácter penal o meramente civil. La responsabilidad civil de los médicos es la más requerida por los pacientes que presentan reclamaciones en Portugal, y se traduce en la obligación del médico reparar un determinado perjuicio causado a un paciente, cuando tal perjuicio sea consecuencia de su error profesional. La obligación que el médico asume ante el paciente es una mera obligación de medios y no de resultado, lo que significa que el médico asume la obligación de utilizar, en el tratamiento del paciente, los medios más adecuados en su poder, y en conformidad con los avances de la ciencia médica. La instrucción del proceso de determinación de responsabilidad civil médica tiene 5 fases: la confirmación y caracterización del daño; la definición y confirmación de la conducta del médico que se presume nexo causal del daño y si tal conducta fue conforme las leges artis; el establecimiento del víinculo de causalidad entre la conducta del médico y el daño; la cualificación de la conducta médica como negligente o dolosa; y una fase alternativa que pretende verificar si la responsabilidad del médico es individual o solidaria. El primer paso es la confirmación del daño. Confirmándose tal daño, hay que identificar la conducta del médico potencialmente causadora del daño, e investigar si la misma fue conforme con las leges artis, tiendo como referencia la conducta de un médico común, en situación idéntica a la del reclamado. Seguidamente hay que demostrar la existencia del vínculo de causalidad, ya que si el daño no es resultado de la conducta del médico, no existirá responsabilidad civil. Finalmente, debe averiguarse si el médico actuó con negligencia o dolo. Seguro de
responsabilidad civil profesional de la Orden de los
Médicos En Portugal, la Orden de los médicos ofrece actualmente un seguro de responsabilidad civil profesional. El seguro cubre tres vertientes: costas judiciales (€ 15.000,00), apoyo jurídico (€ 15.000,00) y indemnización (€ 15.000,00), valores por siniestro, con un total anual de € 30.000,00. El referido seguro es ofrecido a todos los médicos con inscripción en vigor en la Orden y su valor es acumulable con lo de otro seguro que los médicos tengan contratado o pretendan contratar. Régimen de responsabilidad en Portugal cuando "interviene" un hospital público La Ley 67/2007, de 31 Diciembre, que aprueba el Régimen de la Responsabilidad Civil Extracontractual del Estado y Otras Entidades Públicas, no individualiza cuál es la entidad que debe responder en primer lugar, refiriéndose siempre al “Estado y Otras Personas Colectivas de Derecho Público”, por lo que el perjudicado puede entablar acciones contra cualquiera de los dos, individual o conjuntamente. Es más, distingue las situaciones de responsabilidad por daños resultantes de las acciones o omisiones ilícitas, cometidas con culpa leve, caso en que la responsabilidad es exclusivamente del Estado y Otras Personas Colectivas de Derecho Público; de las situaciones de responsabilidad por daños resultantes de las acciones o omisiones ilícitas, cometidas con dolo o culpa grave, caso en que la responsabilidad es solidaria, en tre los titulares de los órganos, empleados y agentes, y el Estado y Otras Personas Colectivas de Derecho Público. Todo en el contexto quesi las acciones u omisiones fueren cometidas en el ejercicio de sus funciones y por causa de tal ejercicio. En este último caso, si el Estado u otra Persona Colectiva de Derecho Público debe pagar alguna indemnización, éstos tiene derecho de retorno sobre los órganos, empleados y agentes responsables por el daño. En Portugal, son
los tribunales administrativos los competentes para conocer del daño
sufrido en consecuencia de un tratamiento médico realizado en un hospital
público. 
Argentina Introducción En los últimos años han aumentado en los tribunales argentinos los reclamos motivados en intervenciones médicas. En ellos, ya sea desde el enfoque del reclamante como del personal de la salud interviniente, deben tenerse en cuenta ciertos aspectos importantes relacionados a la responsabilidad de los médicos y las coberturas que pueden ser contratadas a tal fin. Obligación de medios Las obligaciones emergentes de la responsabilidad profesional médica en Argentina son consideradas generalmente de medios, y por ello, el profesional no puede garantizar un resultado particular, sino arbitrar la técnica adecuada, dentro de los tratamientos considerados correctos de acuerdo a los principios médicos científicos aceptados. Por dicho motivo, deben extremarse los medios para llegar a un diagnóstico cierto, siendo precisa la realización en tiempo oportuno. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que existen algunas excepciones al principio general, como por ejemplo la actuación de los cirujanos plásticos, cuya obligación es considerada de resultados. Consentimiento informado Al respecto, cabe destacar que la jurisprudencia argentina ha resuelto que los profesionales de la salud deben respetar la voluntad del paciente, es decir, que debe requerirse el consentimiento de los pacientes o sus representantes como paso previo a la realización de un procedimiento, debiendo prestarse por escrito cuando se trata de una operación mutilante. Dado que es el paciente quien debe sufrir las consecuencias y gastos de un tratamiento médico, el profesional debe informar acabadamente los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuántas y cuáles las posibilidades relativas de éxito. Así, bajo la doctrina del consentimiento informado, se puede llegar a cuestionar al médico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, pero actuando sin su consentimiento, o más allá del dado o sin haberlo informado acerca de los riesgos de un tratamiento en particular. Carga de la prueba En el campo de la medicina, debe regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta en la elección que debe reconocerse al médico para la adaptación de los sistemas médicos conocidos a las particularidades del caso. Por ello, la carga de la prueba corresponde a quien alega la responsabilidad del profesional, con mayor razón si quien pretende la reparación se basa en el mal desempeño del facultativo. A fin de imputarse responsabilidad profesional a un médico, debe acreditarse la relación de causalidad entre la supuesta transgresión del profesional y el perjuicio reclamado. Sin embargo, y a pesar del principio general mencionado, existe jurisprudencia que considera que, a efectos de determinar la culpa profesional y el nexo causal entre la conducta obrada y el daño, pone la carga de la prueba a cargo del profesional, habida cuenta que éste se halla mejor posicionado para aportar los medios necesarios a fin de acreditar útilmente su falta de culpa. El seguro de RC médica. Coberturas Claims Made El seguro de responsabilidad civil médica, suele contratarse en Argentina sobre base de ocurrencia o Claims Made. En estas coberturas, el asegurador se obliga a abonar al asegurado por cuanto deba a un tercero a consecuencia de un hecho ocurrido durante el plazo previsto en la póliza, siempre y cuando el reclamo del tercero damnificado se haya formulado durante su vigencia o dentro del período extendido expresamente convenido en la misma. Si bien dicha cobertura no es obligatoria en
Argentina, la misma se ha extendido en los últimos años como consecuencia
del aumento de la siniestralidad en dicho ámbito.
Bolivia En Bolivia, la responsabilidad profesional en general y la responsabilidad médica en particular, no tienen reglamentación específica. En este sentido corresponde aplicar las leyes ordinarias ó las disposiciones generales del Código Civil y el Código Penal y otras normas aplicables. Cómo normas disciplinarias profesionales, los diversos colegios ó asociaciones de profesionales tienen aprobados códigos de ética, según los cuales se pueden llegar a aplicar sanciones que pueden ir hasta la suspensión temporal o prohibición de ejercer, pero no tienen competencia para resolver temas de responsabilidad profesional. Un ejemplo es el
Código de éticay deontología médica vigente en Bolivia dice que la
profesión médica debe ejercerse con humanismo conocimiento, competencia
responsabilidad y amor al paciente en su artículo 5 dice que la actuación
profesional deberá ajustarse fundamentalmente a las siguientes
normas: Estos postulados
ciertamente beneficiosos y destacables, no son una respuesta suficiente al
tema de la responsabilidad civil médica. Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento. Juan José Castellón Prado en su obra Responsabilidad civil y penal del médico en Bolivia manifiesta: Sabemos que el ejercicio de la profesión del médico, exige el conocimiento de la medicina a la que se le reconoce indudablemente el carácter de ciencia y con ello la cualidad de previsibilidad de los efectos que a determinados comportamientos conducen, el valor de la vida y de la cientificidad de la medicina, nos conllevan a exigir responsabilidad a éstos profesionales, conforme el principio que establece “a mayor importancia, mayor exigencia”, esa exigencia que se traduce en el ámbito jurídico como: Responsabilidad La obligación de responder por un daño causado reconoce en principio dos fuentes:
Nuestra legislación, como varias otras consideran la responsabilidad médica como una obligación de medios, el médico asume la obligación de prestar sus servicios con cuidado y diligencia, para lograr su total curación, sin la obligación de asegurar resultados. Responsabilidad civil derivada de la penal Las demandas por responsabilidad profesional médica en Bolivia, generalmente se tramitan en la vía penal, en busca primero de la determinación de la responsabilidad penal de la que deriva como consecuencia la responsabilidad civil. Tipos Penales En este sentido frente a un hecho dañoso resultante del trabajo del médico se busca adecuar su conducta a uno de los tipos penales, entre los que los más frecuentes son: Delitos contra la salud Publica, ejercicio ilegal de la Medicina, homicidio Piadoso, homicidio culposo, aborto, aborto seguido de lesion o muerte, aborto culposo, delitos contra la integridad corporal y la salud, lesiones gravísimas, lesiones graves y leves, agravación atenuación, lesiones culposas, revelación de secreto profesional. Sanciones Entre las sanciones previstas por el Código Penal además de las de privación de libertad y las pecuniarias se tiene la de inhabilitación especial, como la prohibición de ejercer una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de autorización o licencia del poder público. En Bolivia se impone inhabilitación especial de seis meses a diez años después del cumplimiento de la pena principal, cuando el delito cometido importe violación ó menosprecio de los derechos y deberes correspondientes al mandato, cargo, empleo ó comisión, incompetencia ó abuso de las profesiones ó actividades a que hace referencia el artículo anterior y se trate de delitos cometidos: Por funcionarios públicos, mandatarios, comisionados, en el ejercicio de sus funciones; Por médicos, abogados, ingen ieros, auditores financieros y otros profesionales en el ejercicio de sus profesiones. El mínimo de la pena de inhabilitación especial será de cinco años, en los siguientes casos: Si la muerte de una o varias personas se produce como consecuencia de una grave violación culpable del deber de cuidado. Reparación del daño civil El Código de procedimiento penal, norma la reparación del daño civil, cuando se ha probado la comisión de un hecho delictivo según lo dispone el capítulo de Responsabilidad Civil: Toda persona responsable penalmente, lo es también civilmente y está obligada a la reparación de los daños materiales y morales causados por el delito”. Sin embargo por efecto de las normas generales de la responsabilidad civil, no hay nada que impida la reclamación en la vía civil mediante un proceso ordinario. Este es un proceso largo y complicado sin presiones iniciales para el demandado; por esta razón la mayoría de las declaraciones se inician por la vía penal. Seguro de responsabilidad profesional El Código de Comercio, contiene las disposiciones sobre seguro de Responsabilidad civil en los Arts. 1087 y siguientes, sin embargo tiene un solo artículo sobre el Seguro de Responsabilidad Civil profesional que indica que “Son asegurables los riesgos inherentes al ejercicio de una profesión. El seguro de responsabilidad profesional, cuando el asegurado no se encuentra legalmente habilitado para tal ejercicio, es nulo”. Esta falta de un marco legal adecuado, ha determinado que el seguro de responsabilidad profesional no sea una práctica común en Bolivia. Pese a que se siente la urgente necesidad de un seguro que cumpla con la función dual de la responsabilidad civil, reconocida por las nuevas corrientes doctrinales, la protección del patrimonio del asegurado y la protección del interés de las víctimas, el mercado no ha logrado desarrollar un producto o una póliza que sea factible y accesible para todos los médicos y sostenible para las Compañías de Seguros. Como diría un doctrinario “El médico en Bolivia, trabaja entre la tecnología y la intuición, en un ambiente de incertidumbre ya que se encuentran a la vez maldecidos y endiosados, acusados de arrogancia, incompetencia, codicia y algunas veces vistos como salvadores”.
Brasil En Brasil, los médicos son responsables de reparar los daños provocados a los pacientes con motivo de prácticas inadecuadas, imprudencias, negligencias o mala conducta intencional (responsabilidad por falta). Del mismo modo, en determinados casos, los hospitales y las clínicas privadas deben indemnizar las pérdidas incurridas con motivo de la falta cometida por un médico (responsabilidad objetiva). En Brasil, aún siguen existiendo disputas en cuanto a si los servicios médicos deben considerarse como:
Habida cuenta de que los servicios médicos se consideran por lo general obligaciones de actuar con diligencia, la adecuada realización de dichos servicios depende del cumplimiento de las siguientes obligaciones:
Los médicos no son los únicos que están expuestos a las reclamaciones de los pacientes, sino del mismo modo, los hospitales. En aquellos casos en los que exista una relación subordinada entre los médicos y el hospital, los tribunales tienden a exigir la responsabilidad objetiva del hospital con motivo de la falta del médico. Sin embargo, cuando los médicos carezcan de cualquier relación de contratación o subordinación con el hospital y utilicen o alquilen exclusivamente las instalaciones del mismo, existen disputas en cuanto a si los hospitales deben indemnizar junto a los médicos, los daños o pérdidas incurridas por los pacientes. En varios casos, los tribunales brasileños han considerado la falta de legitimidad de los hospitales ante la presentación de este tipo de reclamaciones. Cabe señalar que en Brasil, la indemnización se limita a los daños (es decir, los daños, pérdidas de beneficios y daños morales reales) que constituyan un consecuencia directa e inmediata de una falta, lo cual significa que los daños punitivos y consecuenciales (daños indirectos) no reciben indemnización alguna. En Brasil, las empresas de seguros ofrecen una cobertura ante la responsabilidad por falta de los médicos y ante la responsabilidad objetiva de los hospitales. Dicha cobertura puede incluir los gastos de defensa, los daños reales y del mismo modo, las pérdidas de beneficios registradas por un tercero. Por lo general, no es común encontrar seguros que cubran los daños vinculados a los daños estéticos, las operaciones quirúrgicas prohibidas, los tratamientos radiológicos y las técnicas experimentales. En Brasil, el mercado de seguros de
indemnización profesional (que incluye tanto a los médicos como a otras
profesiones) ha registrado un considerable crecimiento durante los últimos
5 (cinco) años: las primas facturadas han pasado de los 37 millones a los
81 millones de reales. Sin embargo, dicho crecimiento no ha sido
suficiente para conseguir que el seguro de indemnización profesional
abarque todo el sector médico.
Colombia En Colombia la responsabilidad médica se encuentra regulada por las normas generales de responsabilidad civil del Código Civil. Naturaleza de la responsabilidad médica La Corte Suprema de Justicia ha establecido que la responsabilidad médica puede ser de carácter contractual o extracontractual, por lo que se debe analizar cada caso en particular para determinar si existió un vínculo contractual o de otra clase entre la persona que sufrió el daño y el profesional de la salud o la organización que lo ocasionó. Este análisis caso a caso ofrece los elementos necesarios para determinar el alcance de una eventual responsabilidad ya sea contractual o extracontractual (Sentencia CSJ 30 de enero de 2001). Las obligaciones del médico ¿Obligaciones de medio o de resultado? De acuerdo con lo
arriba expuesto, las obligaciones que nacen para el médico dependen de la
especifica contratación llevada a cabo. Con todo, la jurisprudencia
pacíficamente ha venido determinando que por regla general la obligación
del médico es de medios y no de resultado (C.S.J Sala de Casación Civil,
sentencia de 5 de marzo de 1940). Sin embargo, desde esta misma sentencia
se ha admitido la posibilidad del surgimiento de obligaciones de
resultado, como puede ser el caso de la intervención con fines
estéticos. Consentimiento informado El consentimiento informado ha sido entendido en nuestro país como un componente de la lex artis de los profesionales de la salud, de tal manera que el mismo se ha convertido en una exigencia para llevar a efecto la actividad médico quirúrgica curativa. Ahora bien, en cuanto al alcance del mismo, la jurisprudencia ha dicho que se debe informar al paciente sobre las posibles consecuencias que pudieran resultar del procedimiento o tratamiento a ser realizado, así como de los riesgos y posibles consecuencias permanentes que puedan resultar. Elementos de la responsabilidad médica Para que exista responsabilidad médica, es necesario que estén presentes el daño antijurídico, la culpa o falla en el servicio, así como la relación de causalidad entre uno y otro. Tanto el daño como la relación de causalidad obedecen a los conceptos generales de la responsabilidad civil. De tal manera que el daño es entendido como la desmejora de una situación favorable, y la relación de causalidad como la potencialidad de una determinada actuación culposa de generar el daño. Ahora bien, es importante, detenernos en la culpa y la falla en el servicio. La culpa aplica para aquellos casos de responsabilidad médica en los que exclusivamente intervienen personas y entes privados, y la misma ha sido entendida como la culpa que el profesional de la medicina comete infringiendo las reglas que regulan el funcionamiento de ésta ciencia, de la llamada lex artis ad hoc. Por su parte, la falla en el servicio aplica en los casos de responsabilidad médica en los que se ven involucrados entidades de naturaleza pública. Esta supone la culpa de los funcionarios de la salud involucrados en cada caso o la falta de organización de los equipos médicos al interior de éstas entidades. Carga de la prueba Sobre éste asunto en particular, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 30 de enero de 2001, señaló que al demandante le corresponde demostrar la existencia del contrato, si ese era el origen del reclamo, al igual que el daño o perjuicio sufrido. Ahora bien, en cuanto a la relación de causalidad, la Corte se abstuvo de sentar reglas probatorias absolutas, pues consideró que existirán casos donde el demandante debe probar los supuestos de la responsabilidad; así como casos donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, pero también existen casos donde cobra vigencia el carácter dinámico de la prueba, de tal manera que se pueda exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión. De ésta manera, la Corte no ha adoptado ninguna regla absoluta en materia de carga de la prueba de los supuestos de responsabilidad médica, por lo que se debe analizar éste asunto en cada caso en particular. Normas sobre jurisdicción En Colombia los servicios de salud pueden ser prestados tanto por entes públicos (Empresas Sociales del Estado) como privados. En caso de ser una reclamación contra una entidad pública, la misma se debe realizar ante la jurisdicción contencioso administrativa. Debido a que las Empresas Sociales del Estado son sociedades del sector descentralizado, la demanda se deberá interponer en contra de la entidad como persona jurídica independiente. Por su parte si se demanda a una entidad privada la misma debe ser interpuesta ante la jurisdicción civil atendiendo a las normas generales de competencia. Aseguramiento En Colombia no es una obligación legal para los profesionales de la salud tener una póliza de responsabilidad civil para el desarrollo de su profesión. Sin embargo, en la práctica, cada vez es más común la exigencia de éste tipo de pólizas para adelantar cualquier clase de contratación. De manera general, los principales actores del sistema de salud de nuestro país son las EPS (Empresas administradoras de servicios de Salud), las ARS (Administradoras de Servicios de Salud del Régimen Contributivo) y las IPS (Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud). Las EPS y las ARS contratan la prestación de servicios de salud con las IPS, quienes son las instituciones que prestan los servicios a los usuarios. Aunque no existe una obligación legal de adquirir una póliza de responsabilidad civil, éstas entidades, exigen como requisito para adelantar cualquier contratación la suscripción de pólizas de seguros de éste estilo. Así, las EPS y ARS exigen a la IPS la suscripción de pólizas de RC antes de contratar con éstas, mientras que la IPS a su vez exigen a los doctores o profesionales de la salud que contratan una póliza de igual contenido. Finalmente, en cuanto al contenido de éstas pólizas, las mismas presentan tantos matices que resultaría imposible realizar una descripción adecuada de todas ellas. Sin embargo, de manera general éste tipo de seguros cubre la responsabilidad civil del asegurado derivada de omisiones y errores involuntarios cometidos dentro de los predios asegurados o por los profesionales vinculados o adscritos (cuando el asegurado es una organización).
Costa Rica En Costa Rica la prestación de servicios médicos se puede dar a través de la empresa privada, o bien, a través de la seguridad social por medio de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), entidad del Estado que brinda todas las garantías para la Enfermedad, Vejez, Muerte y Maternidad. La sede jurisdiccional varía según la naturaleza privada o pública de la entidad, siendo que la primera se ventila en cualquier juzgado civil y la segunda, a través del Contencioso Administrativo. En ambos casos, de haber indicios de delito (en general, homicidio o lesiones por imprudencia profesional), se puede exigir responsabilidad individualmente al médico a través de un procedimiento penal. En la mayoría de los casos, cuando se persigue la responsabilidad civil de un médico, se da por la comisión de un delito que produce consecuencias civiles como son los daños y perjuicios. En la determinación de responsabilidad derivada de actuaciones médicas han de considerarse una serie de puntos fundamentales: Obligacion de medios o de resultados (según el tip de servicio médico que se brinde) La responsabilidad del profesional médico puede ser tanto de medios como de resultados, debiéndose delimitar cuáles actos que corresponden a cada caso. Las obligaciones de medios son las más frecuentes y por excepción se dan las obligaciones de resultados, así lo determina la doctrina actual. La jurisprudencia costarricense establece que: “…[S]ea porque se le administran medicamentos, un tratamiento o se le interviene quirúrgicamente. La doctrina reciente no lo encasilla como obligación de medios o de resultados, sin que previamente se haga un análisis del caso particular. Esto es así, porque si bien es cierto, en principio, el médico lo que compromete es una actividad diligente, no un éxito, ni el alivio ni la consecución de un resultado; también es verdad, que fuera de esos casos (cirugía terapéutica o curativa y en general la llamada medicina asistencial), en otros la garantía de la eficacia del resultado es parte de la prestación debida (medicina satisfactiva y las operaciones estéticas o embellecedoras).” (Sentencia 801 de las 10:10 horas del 20/10/2006, Sala I de la Corte). En consecuencia, no es lo mismo una cirugía de extracción de la vesícula (medicina asistencial, donde se busca procurar una actuación diligente del médico para buscar una mejoría en la salud; que una cirugía estética (medicina sastisfactiva) donde sí se garantiza un resultado. Por su parte, la responsabilidad varía según se utilice el sistema privado o público. En el caso del Público a través de la CCSS, siempre que esté por medio el Estado, será responsable por los hechos ocurridos; se desprende de la jurisprudencia que: “…durante el ejercicio de los servicios públicos o de las potestades administrativas, se ocasiona un daño a tercero, debe responder el patrimonio estatal, salvo que hubiere operado causa eximente. Entra aquí en juego el conocido cúmulo de faltas, en donde la falta personal del servidor, en tanto realizada en el ejercicio de su cargo, o bien con la utilización de medios o instrumentos brindados por la propia administración (nexo causal), comprometen el patrimonio del Estado (entendido en sentido lato).” (Sentencia 606 de las 16:10 hrs del 07/08/2002, Sala I de la Corte). Onus Probandi (Carga de la prueba) De igual forma, la carga de la prueba varía según el tipo de obligación al que se somete el paciente. En el caso de la obligación de medios, quien reclama debe acreditar una actuación del médico demandado contraria a la buena praxis, para fundamentar su petición de indemnización. Por su parte, cuando se busca calificar la obligación como “de resultado”, es precisamente para distinguir la carga de la prueba; la inversión de la carga de la prueba se da en caso de las obligaciones de resultados, siendo que: “…[E]n las obligaciones de resultado, al acreedor le basta con probar la no obtención del fin último exigible, aspecto fácilmente constatable, que pone de manifiesto el incumplimiento, sin saber si resulta imputable, conformándose en hecho constitutivo de la pretensión de resarcimiento. Por su parte, el deudor tratará de romper el nexo causal, demostrando que no le es imputable. Contrariamente en las de actividad, éste último tratará de acreditar la ausencia de culpa, y la contraparte la existencia de una actividad no diligente. En lo que respecta a este tipo de relaciones, como se e xpuso, puede ser que al inicio del proceso no sea claro saber ante el tipo de obligación que se está. Las partes deben aportar sus probanzas, el demandante intentará hacer ver que era de resultado (como en el caso que se analiza) y el demandado que no es tal. Así, lo primordial se obtendrá al final del litigio cuando mediante el acervo probatorio se arribe a un fallo, que fije el verdadero contenido del programa de auxilio médico prestado.” (Sentencia 801 de las 10:10 horas del 20/10/2006, Sala I de la Corte). Doctrina de la de culpa civil, Fundamento de la demanda En Costa Rica, la jurisprudencia tutela la relación entre el paciente y médico como un contrato: “…[E]n el contrato de servicios médicos los sujetos son el paciente y el doctor, quienes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad acuerdan, con el propósito de recobrar o conservar la salud. En consecuencia, se crea un vínculo jurídico al amparo de la ley que hace nacer obligaciones y derechos recíprocos. Para su perfeccionamiento se requiere la manifestación expresa de voluntades y el acuerdo mutuo; particularmente, el consentimiento del paciente, pues se va a actuar sobre su cuerpo…”. (Sentencia 801 de las 10:10 horas del 20/10/2006, Sala I de la Corte). Sobre la distinción ente la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, resulta necesario para el juez entender los fundamentos legales de la demanda por cuanto inciden temas que pueden variar según sea este tipo de responsabilidad; la carga de la prueba es fundamental al momento de plantear la demanda porque si se trata de una responsabilidad civil contractual, la carga de la prueba le corresponde al acreedor, pero determinado quién es el obligado a cumplirla, le corresponde a éste, se presupone de forma relativa que es culpable y por lo tanto deberá eximirse por causas como hecho del acreedor, caso fortuito o la fuerza mayor. En el caso de la responsabilidad civil extracontractual, no existe nunca un vínculo predeterminado y quien debe demostrar el daño es el acreedor. Ciertamente, en la mayoría de los casos, la responsabilidad que tendrá el médico frente al paciente es contractual o principalmente, responsabilidad civil profesional. “Patología” del seguro de R.C.
Médica Con la reciente apertura del mercado asegurador en Costa Rica (desde agosto de 2008), consideramos que estos tipos de seguros podrán ser vendidos por otras entidades aseguradoras para que haya mayor promoción e incentivos y así la comunidad galena empiece a optar por comprar seguros como estos.
El aseguramiento de la responsabilidad civil médica o mala práctica médica como también se le conoce en nuestro medio ha recibido un extraordinario interés en la última década en el Ecuador; esto debido a la creciente prestación de servicios médicos profesionales. Esto ha llevado a que la doctrina legal tenga que preocuparse por analizar y delimitar todas las implicaciones jurídicas que tiene la mala práctica médica en varias ramas del derecho como el penal, administrativo, civil y de seguros, siendo este último el que nos ocupa en este caso. Dado que el aseguramiento de la mala práctica médica cae dentro del campo general del seguro de responsabilidad civil, se vuelve imprescindible determinar que dentro del marco jurídico ecuatoriano no se ha alcanzado un gran desarrollo legal ni en el campo de civil ni en el de seguros de la responsabilidad civil. De esta manera dentro del Código Civil Ecuatoriano no encontramos mencionado explícitamente la responsabilidad civil por mala práctica médica ni tampoco en el decreto supremo 1147 que contiene la legislación sobre el contrato de seguro; ambos cuerpos legales únicamente tratan la responsabilidad civil de manera general. De esta manera, para comprender a cabalidad este tema es necesario comprender la definición y la relación entre si de dos conceptos claves: la responsabilidad civil y, dentro de esta, la mala práctica médica. La Responsabilidad civil La responsabilidad civil en el Ecuador es una de varias fuentes de
obligaciones que nacen del acto o negocio jurídico, como lo señala
claramente el artículo 1453 del Código Civil Ecuatoriano: Así pues, de la lectura de este artículo podemos comprender que quien ha ocasionado un perjuicio a otro debe reparar las consecuencias de ese daño; es decir es civilmente responsable por el mismo y consecuentemente tiene la obligación de resarcirlo. Una vez que hemos recordado que la responsabilidad civil es una fuente de obligaciones, es necesario definir su concepto así como los presupuestos necesarios que deben cumplirse. Una de las definiciones más simples y precisas que se puede encontrar en la doctrina es aquella dada por CARBONNIER quien la ha definido como “la obligación de reparar el perjuicio causado a otro” . Dicho esto, para que esta obligación pueda existir es necesario que se
den tres presupuestos: El perjuicio o daño, la culpa, siendo incesaría
para los casos de responsabilidad objetiva y la relación de
causalidad. Respecto a la culpa, esta es una acción u omisión atribuible a una persona que ha provocado el daño mencionado; y es otro de los elementos fundamentales en los casos de responsabilidad civil con excepción de aquellos derivados de la responsabilidad objetiva que están determinados en la ley y que por no estar relacionado con la mala práctica médica no serán objeto de mayor desarrollo. El tercero, la relación de causalidad y culpa, es igualmente elemental y obvio ya que para que una persona este obligada a resarcir el daño causado a otro es necesario que haya una relación o nexo causal entre el perjuicio causado y el hecho o culpa atribuible; es decir la relación entre los dos presupuestos anteriores, perjuicio y culpa. Así pues podemos concluir que la responsabilidad civil es “la
obligación de reparar el perjuicio causado a otro”, la cual existe al
darse tres elementos fundamentales: perjuicio o daño, culpa (con excepción
de la responsabilidad objetiva) y relación de causalidad. El contrato de seguro de reponsabilidad civil por mala práctica médica Como fue mencionado con anterioridad, el contrato de seguro por mala práctica médica no esta explícitamente reglamentado en la legislación ecuatoriana por lo que su contratación debe ceñirse a la generalidad del seguro de responsabilidad civil. Esto sin embargo, no obsta que al momento de celebrar un contrato de responsabilidad civil que proteja al asegurado por una mala práctica médica este refleje las características propias de la profesión médica (dentro de la cuál deben incluirse médicos, enfermeras y demás profesionales de la salud). En este sentido la principal observación que hay que hacer es que el ejercicio de la profesión médica, como lo es con varias profesiones, no genera una obligación de resultados sino que genera una obligación de medios. Es decir el médico no puede comprometerse a asegurar un resultado a su paciente (como por ejemplo curarlo o salvarle la vida) sino comprometerse a usar todos sus medios (los conocimientos de la profesión médica) de una manera responsable y diligente encaminados a obtener un resultado que bajo ningún precepto puede ser cien por ciento asegurado. En esto la doctrina ha sido muy clara al concordar que dentro de la medicina es imposible asegurar un resultado debido al sinnúmero de variables existentes, que van desde las diversas reacciones de cada cuerpo humano hasta la incertidumbre de si un tratamiento o fármaco pueda efectivamente curar o salvar al enfermo (por ejemplo en los tratamientos contra el cáncer). Incluso en las intervenciones de carácter estético en donde es más fácil pensar en la existencia de una obligación de resultado estamos hablando realmente de una de medios. En consecuencia de esta obligación de medios, en el caso de mala práctica médica, no es suficiente que no se haya logrado el resultado, y por ende causado un daño al paciente, puesto que aquello no significa que el médico u otro profesional de la salud no hayan utilizado todos los medios a su alcance de una manera responsable y diligente. Por ello, en estos casos la responsabilidad civil debe ser probada y declarada a través de una sentencia judicial siendo está sentencia la que declara la existencia de responsabilidad civil y en consecuencia la obligación del asegurador de pagar la indemnización prevista en el contrato de seguro. Finalmente, es necesario aclarar que para que un contrato de seguro por mala práctica médica sea válido, la profesión del asegurado y su ejercicio debe ser reconocida por el estado y el asegurado al momento de celebrar el contrato debe ser legalmente hábil para ejercer la profesión. Esto se desprende del artículo 54 del decreto supremo 1147 que señala este requisito para el caso de seguros de responsabilidad profesional. Existen pocos antecedentes de sentencias en este país que hayan
determinado la responsabilidad civil o penal de galenos respecto de sus
pacientes o de los herederos en el caso de fallecimiento de los primeros,
precisamente porque deben conjugarse un sinnúmero de posibilidades que
efectivamente determinen al final en forma cierta la responsabilidad
médica en un perjuicio causado. Por el contrario la mayoría de estos casos
históricamente han sido sobreseídos o desestimados por la justicia
ordinaria o prescritos, esto último lo cual ha generado cuantiosas
demandas en contra del Estado ecuatoriano ante Cortes Internacionales por
la mala administración de justicia en el conocimiento de acciones de mala
práctica médica.
México Hace veinte o veinticinco años era poco factible pensar en reclamar o demandar el pago de daños o perjuicios, al médico que hubiera obrado con negligencia en la atención de alguna emergencia, o en el tratamiento de alguna enfermedad, o en la ejecución de una cirugía; aunque el sentido común percibiera que algo había estado mal durante la atención del paciente. Menos se tenía esa idea, porque ello implicaba, como ahora, la necesidad de contar con los elementos de convicción que demostraran contundentemente la falla, sólo que entonces no estaba siquiera en vías de desarrollo, como ahora sí lo está, la posibilidad de revisar y analizar científicamente, conforme a la especialidad requerida en cada caso de enfermedad o cirugía, si los procedimientos seguidos por el médico han sido los adecuados, suficientes y correctos. La regulación de la responsabilidad civil de los profesionales de la medicina, ha sido en México de lenta evolución. Durante muchas décadas permaneció regulada solamente como parte de la responsabilidad civil general por hechos ilícitos, sin algún tratamiento legal específico que implique mayor claridad y objetividad en cuanto a la gama de derechos y obligaciones propia de la relación médico-paciente. Sin embargo, actualmente existe la posibilidad al alcance del público en general, de aclarar dudas e inquietudes respecto del tratamiento médico recibido, y aún someter inconformidades ante un organismo especializado en esa materia. En el mes de junio de 1996 se creó por decreto presidencial, un organismo desconcentrado de la Secretaría de Salud denominado Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED), cuya función principal en lo que ahora interesa, es: darle curso a las reclamaciones presentadas por quienes consideran que los servicios médicos recibidos adolecieron de alguna deficiencia o negligencia por parte del médico o médicos que intervinieron; requerir a éstos la presentación de un informe de los hechos que desde luego incluye la historia clínica del caso; invitar a las partes a someterse a un procedimiento arbitral que resuelva la controversia, siendo la propia CONAMED el árbitro institucional; y desde luego seguir el procedimiento de arbitraje ya sea en amigable composición o en estricto derecho, hasta su resolución mediante laudo.< /font> La revisión de los procedimientos médicos, tanto en el diagnóstico del padecimientos como en la aplicación de las prescripciones científicamente idóneas para el tratamiento de la enfermedad, o la ejecución de la cirugía si es el caso, se realiza teniendo como punto de partida científico lo que se denomina Lex Artis. Se entiende por Lex Artis al conjunto de principios y métodos de diagnóstico del padecimiento, las prescripciones y procedimientos para el tratamiento y la aplicación de las rutinas propias en la ejecución de cirugías, que son comúnmente aceptados en la literatura de la especialidad médica que corresponda. El obrar conforme a la Lex Artis constituye científicamente una garantía de la correcta atención del padecimiento y tratamiento de la enfermedad, y de la ejecución de la cirugía; y garantiza también para el profesional de la medicina su exoneración, en caso de resultados adversos para el paciente. La observancia de la Lex Artis se puede analizar y determinar solamente mediante juicio de peritos, pues no existe otra manera de hacerlo. Las responsabilidades por negligencia tratándose de médicos, resultan precisamente de la falta de la aplicación de la Lex Artis, lo que implica una mala práctica o Mala Praxis en la aplicación de los principios y métodos de diagnóstico, o en las prescripciones y procedimientos del tratamiento, o en la aplicación de las rutinas propias de las cirugías. Es importante tener en cuenta que la falta de la especialidad que se requiere para el padecimiento de que se trate, constituye una presunción que no admite prueba en contrario de la culpa o negligencia del médico, en caso de resultados adversos para el paciente. Debe considerarse que si bien la falta de seguimiento de la Lex Artis implica invariablemente la responsabilidad del médico, no siempre la Mala Praxis constituye delito, dado que para ello se requiere en el caso concreto la configuración de los elementos del tipo penal, conforme a la descripción del ilícito criminal que se contiene en la ley. La CONAMED ha resuelto desde su creación muchos y muy variados casos; pero en los tribunales todavía no existen suficientes antecedentes de los cuales hayan resultado tesis o criterios de jurisprudencia relativos a la negligencia de profesionales de la medicina, ni que puntualicen y definan con alcance legal lo que debe entenderse en ese terreno como Lex Artis y Mala Praxis médica. El tipo de seguro por responsabilidad civil de profesionales de la medicina, actualmente usual en el mercado mexicano, se sujeta principalmente a asegurar al médico cuando al ejercer su profesión cause por su culpa o negligencia algún daño, lesión o la muerte al paciente que estuviere tratando. También ampara la responsabilidad civil con relación a los primeros auxilios proporcionados en el extranjero, excluyendo Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y sus territorios; así como los daños ocasionados por cirugía plástica posterior a un accidente; la cirugía correctiva de anormalidades congénitas y los daños no estéticos derivados de la cirugía estética; el uso u operación de aparatos médicos con fines de diagnóstico, tratamiento o de terapéutica, siempre que dichos aparatos y tratamientos estén reconocidos por la ciencia médica y no se encuentren comprendidos dentro de la obligación de seguro de responsabilidad civil por daños nucleares; y la responsabilidad derivada de la aplicación, a pacientes, de materias radioactivas naturales o artificial es en aparatos en los que está incorporado un isótopo irradiador (por ejemplo, la bomba de cobalto) y otras materias radioactivas. Además, también cubre los gastos y costas legales por reclamaciones en materia civil Por otro lado, comúnmente se consideran excluidas de la cobertura de este seguro las reclamaciones y responsabilidades que hayan sido notificadas al asegurado antes de la vigencia de la póliza; las reclamaciones que no sean hechas por escrito al asegurado; las derivadas de transfusiones de sangre o de la actividad de bancos de sangre; las derivadas de daños causados por servicios profesionales proporcionados bajo la influencia de narcóticos, medicamentos o sustancias que de cualquier manera afecten el buen funcionamiento del sistema nervioso; las derivadas de daños y perjuicios que sean consecuencia directa de tratamientos dolosamente innecesarios o motivadas por la violación del secreto profesional; las que vayan dirigidas a la obtención del reembolso de honorarios profesionales del asegurado; las derivadas de daños relacionados de cualquier modo con el s& iacute;ndrome de inmunodeficiencia adquirida; las derivadas de daños genéticos; las de daños sufridos por cualquier persona que ejerza actividades profesionales, científicas o derivadas de la medicina, en el consultorio o lugar de trabajo del asegurado, y que por el ejercicio de esta actividad sufra daños. También quedan excluidas las reclamaciones derivadas del diagnóstico, tratamiento o procedimiento quirúrgico que no corresponda a la especialidad de médico asegurado; las derivadas de los daños ocasionados por los medicamentos recetados; las derivadas de los daños causados por medicamentos y aparatos en fase experimental o que no se encuentren registrados ante la autoridad competente, en caso de ser necesario su registro conforme a la legislación de la materia; y en el caso de la cirugía plástica, no quedan amparados los resultados en la configuración y aspecto físico estético de la operación o tratamiento, así como la insatisfacción del paciente por las mismas causas. Quedan excluidos de la cobertura los médicos anestesiólogos, a menos que sean directamente los asegurados en la póliza.
Perú Una persona entra a un hospital del Estado por un problema de circulación derivado de una diabetes. Los médicos deciden que hay que amputarle la pierna izquierda. El paciente es llevado a la Sala de operaciones, y los médicos actuando con negligencia extrema le amputan la pierna derecha, la cual aparentemente no tenía problema alguno. Como no podía ser de otra forma a los pocos días deben amputarle la pierna izquierda. Hasta la fecha la víctima de este acto de mal praxis médica no ha sido indemnizada. Este caso ha vuelto a traer a debate en el Congreso la posibilidad de instaurar un seguro de naturaleza obligatoria que cubra de forma objetiva los daños que pudieran sufrir los pacientes como consecuencia de intervenciones médicas, sin necesidad de tener que investigar las causas del siniestro, ni la diligencia de los médicos involucrados. Las aseguradoras que cubrirían estos siniestros podrán repetir contra el médico o el establecimiento de salud en caso de demostrarse su negligencia. El debate está abierto, pero no se avizora en el corto plazo una definición sobre este tema. Con relación al sistema de responsabilidad aplicable a los profesionales de la salud en el Perú es importante tener en cuenta que conforme al artículo 36º de la Ley General de Salud (Ley 26842) los profesionales, técnicos y auxiliares de la salud, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades Es claro del contenido de la norma en mención que nuestro ordenamiento legal ha considerado que la obligación que asumen los profesionales de la salud con relación a sus pacientes es una de medios y no una de resultado. El hecho de que el daño indemnizable tenga que ser causado por una conducta culposa nos lleva necesariamente al tema de la prueba de la causa del daño. En nuestro ordenamiento jurídico el tema de la prueba de la culpa recibe un tratamiento distinto según nos encontremos en la esfera del ámbito contractual o extracontractual. En el primer caso conforme al artículo 1329º del Código Civil existe la presunción de que el incumplimiento (hecho generador del daño) obedece a culpa leve. En el caso de la responsabilidad extracontractual el artículo 1969º del Código Civil establece que el descargo de la culpa corresponde al autor del daño. No siempre será fácil establecer si la relación paciente – médico sea de naturaleza contractual o extracontractual. Así por ejemplo la relación que surge del paciente que ingresa inconsciente de emergencia y requiere de una atención de urgencia, o la relación desarrollada entre el médico y su paciente en los establecimientos públicos de la salud. La jurisprudencia en el Perú en esta materia es dispersa y no es uniforme. Lo que si se puede indicar es que en términos generales nuestro Poder Judicial ha sido renuente a otorgar indemnizaciones importantes a las víctimas en casos de negligencia médica y que siempre se van a encontrar dificultades para demostrar la culpa de los profesionales de la salud. Con relación a la responsabilidad de los establecimientos de salud es importante tener en cuenta que el artículo 48º de la Ley General de Salud establece que estos serán responsables solidarios de los daños causados por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de las actividades de los profesionales, técnicos y auxiliares de la salud que tengan para con ellos una relación de dependencia. La norma no se ha puesto en el supuesto de los médicos que utilizan las instalaciones del establecimiento de salud sin tener una relación de dependencia con estos. En esos casos la posibilidad de imputar responsabilidad al establecimiento médico por el acto de mal praxis es más complicada. Conforme se puede apreciar de lo expuesto en esta nota, en el Perú no existe aún una práctica generalizada destinada a asegurar los riesgos derivados de la praxis médica. Ello explica en parte los esfuerzos estatales para imponer un seguro obligatorio que de alguna manera favorezca que las víctimas puedan obtener una indemnización en estos casos.
Venezuela No existe mayor doctrina o jurisprudencia en Venezuela en relación con la responsabilidad profesional de los médicos por mala praxis. Existe alguna jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declarando sin lugar una pretendida acción penal por negligencia médica. Además existe alguna jurisprudencia de tribunales de instancia discutiendo el tema de la responsabilidad civil del médico por mala praxis. La referida jurisprudencia, basándose en el artículo 118 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, pareciera acoger el criterio de que se trata de una responsabilidad legal más que una responsabilidad contractual. Dicho artículo establece: Las sanciones disciplinarias y las administrativas se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar como consecuencia de la acción, omisión, impericia, imprudencia o negligencia en el ejercicio profesional. Sin embargo, a pesar de la jurisprudencia mencionada, debemos señalar que el tema sobre si la responsabilidad es legal o contractual puede estar abierto a discusión. En lo personal, nos inclinamos por estimar que al menos en algunos casos (en los que el paciente ha contratado directamente con el médico) la responsabilidad debería recibir el trato de la responsabilidad contractual. Se pudiera aceptar, no obstante, que la responsabilidad es legal en el caso en los que el paciente no contrate con el médico directamente, como pudiera ser el caso de un anestesiólogo en una operación quirúrgica, o el médico que recibe a un paciente inconsciente en una sala de emergencia; casos en los cuales se pudiera discutir si existe o no un contrato con el médico tratante. El tema en sí puede ser controvertido, si bien, reiteramos, nos inclinamos por l a postura de que se trata de una responsabilidad contractual, al menos en todos aquellos casos en los que el paciente libremente escoge al médico tratante. El que la responsabilidad por mala praxis profesional sea contractual o legal (por hecho ilícito) tiene relevancia práctica, pues, de acuerdo con el código civil, en materia de responsabilidad contractual se responde por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo del perfeccionamiento del contrato, salvo en los casos de dolo y culpa grave (artículo 1.274 del Código Civil), mientras que en materia de responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia y doctrina han estimado que se responde por todo daño, incluso imprevisible, siempre que sea consecuencia directa de la actuación del agente del daño (el médico). Con respecto al seguro de responsabilidad civil por mala praxis, debemos destacar que no es común en Venezuela; como tampoco son comunes las demandas por mala praxis. |
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